viernes, 2 de diciembre de 2011

Delitos consistentes en la infracción de un deber



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Dentro de la categoría de las normas penales en blanco, deben tratarse los delitos consistentes en la infracción de un deber.

Delito y prision

- Roxin y los delitos que consisten en la infracción de un deber


Ha sido Roxin quien ha llamado por primera vez la atención sobre esta forma de tipificar conductas penalmente, usada por el legislador.

Para él existen dos métodos fundamentalmente distintos de los que se sirve el legislador para tipificar penalmente conductas.

+ Descripción de las acciones dignas de castigo


El primero consiste en la descripción, lo más precisa posible, de las acciones que estima dignas de castigo.

+ Delitos consistentes en la infracción de un deber


Del segundo método se sirve el legislador cuando, más que la cualidad externa de la acción de un sujeto, le interesa tipificar la infracción de determinados deberes que se derivan del papel que el sujeto desempeña en el grupo social. A este segundo grupo le llama Roxin a los delitos consistentes en la infracción de un deber" (Pflichtdelikte) y su esencia radica, según él, en que lo decisivo es el deber emanado de una norma no penal infringido por el autor del delito. Ejemplos de este tipo de delitos pueden considerarse, en el Código Penal, los arts. 362 y 363 (infidelidad en custodia de presos), la prevaricación de abogado y procurador (arts. 360 y 361), el delito de apropiación indebida (art. 535), el delito de alzamiento de bienes (art. 5 19), etcétera.

- Desde el punto de vista de la norma penal en blanco


Desde el punto de vista de la norma penal en blanco, lo que ahora interesa resaltar es que en todos estos delitos también hay que acudir a una norma no penal para determinar el deber que les sirve de fundamento: al Reglamento de prisiones en los arts. 362 y 363; a la reglamentación del Colegio respectivo en la prevaricación de sus miembros; a las normas jurídico privadas sobre mandato, comisión, depósito, etc., en la apropiación indebida, etcétera. La estructura de estos delitos es, por consiguiente, similar a la de las normas penales en blanco, pues para completar el supuesto de hecho de la norma penal en cuestión hay que acudir a una norma extrapenal de carácter reglamentario o legislativo. El mismo Roxin reconoce el carácter de norma penal en blanco de muchos de los delitos consistentes en la infracción de un deber.

- Consecuencias dogmáticas extraídas por Roxin de esta categoría de delitos


Aunque sólo sea de paso, señalaré las consecuencias dogmáticas que extrae Roxin de esta categoría de delitos. Por una parte, la equiparación entre acción y omisión es aquí absoluta, pues en estos delitos lo que interesa es la infracción del deber, siendo indiferente el que esta infracción se lleve a cabo por acción o por omisión. Así, por ejemplo, dice que es indiferente, en el delito de infidelidad en la custodia de presos, que el vigilante ayude al preso a escapar con acciones positivas o sencillamente omitiendo cerrar la puerta de la celda. Otra consecuencia importante se extrae en el ámbito de la autoría; mientras que en los delitos de acción sólo puede ser autor quien tenga el dominio del hecho, en los delitos consistentes en la infracción de un deber sólo puede ser autor quien lesione el deber extrapenal, sin que interese en lo más mínimo el dominio del suceso externo. El administrador que se apropia del patrimonio a e1 confiado es siempre autor de apropiación indebida, aunque su participación activa en la maniobra de apropiación haya sido mínima; el extraño, por el contrario, es siempre participe, aunque tenga el dominio del hecho.

La idea de Roxin es ciertamente sugerente y encuentra cada vez más partidarios, pero está expuesta a las mismas objeciones que se hacen a las normas en blanco. Ciertamente se trata, tanto aquí como allí, de un procedimiento técnico legislativo del que el intérprete puede extraer determinadas consecuencias dogmáticas, al modo que lo hace Roxin. Pero un procedimiento tal encierra el peligro de que se atente gravemente contra el principio de legalidad en su vertiente nullum crimen sine lege. Pues si estos deberes sociales no están descritos legalmente, su constatación debe hacerla el juez a su libre arbitrio por medio de la creación libre del derecho. Contra tales peligros, por lo que se refiere a la tesis de Roxin en el ámbito de la autoría y participación, ha llamado ya la atención Gimbernat. Pero, a mi juicio, tal crítica debe dirigirse más contra el legislador. Que usa y abusa de estos procedimientos, que contra el intérprete, que lo único que hace es deducir las consecuencias que se derivan de la regulación legal. Ya el mismo Roxin es consciente del peligro, pero este peligro -dice con razón- no radica en la falta de descripción de la acción, sino en la vaguedad de los deberes a los que el legislador penal se refiere.