El delito como acción: Derecho penal de hecho
El sistema punitivo español se basa en un Derecho penal de hecho: el primer requisito para afirmar la existencia de un delito es que concurra un comportamiento humano (nulla iniuria sine actione). Así lo expresa el artículo 10 del Código Penal, que define los delitos como «las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley», y el artículo 1.1, según el cual «no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración».
Solo lo que se exterioriza puede lesionar o poner en peligro un bien jurídico
La exigencia de este primer requisito deriva tanto del principio de legalidad (nullum crimen sine lege) como de la función de prevención general que cumplen las normas penales, pues solo el comportamiento humano (no el pensamiento o las ideas) puede intentar ser evitado mediante la amenaza o motivación que conllevan. Por lo demás, solo lo que se exterioriza puede conllevar una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. En definitiva: cada ciudadano puede pensar lo que quiera, siempre que no lo lleve a la práctica; se es responsable de lo que se hace, no de lo que se piensa o de lo que se es.
Por eso los actos meramente preparatorios no se castigan con carácter general. El Código Penal solo sanciona la conspiración, la proposición y la provocación para delinquir «en los casos especialmente previstos en la ley» (arts. 17.3 y 18.2), y define la apología como forma de provocación que solo es delictiva si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer un delito (art. 18.1).
Contraposición: el Derecho penal de autor
A todo lo anterior se contraponen los ordenamientos basados en un Derecho penal de autor, en los que la imposición de la pena no responde a ninguna función preventiva sino a meras represalias frente a colectivos humanos determinados (así ocurría, por ejemplo, en la Alemania nazi o en España durante la dictadura franquista, cuando las leyes sobre peligrosidad social castigaban la homosexualidad). El Tribunal Constitucional ha señalado que la Constitución consagra el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, de manera que no sería legítimo un Derecho penal «de autor» (STC 150/1991, de 4 de julio, fundamento jurídico 4).
La acción: otros artículos del manual
- Evolución dogmática del concepto de acción
- Sujetos y objeto de la acción
- Responsabilidad de las personas jurídicas
- Ausencia de acción
Fuentes: Código Penal (texto consolidado, BOE); STC 150/1991, de 4 de julio (BOE).
Fuente:
Apuntes de Esther Hava García (@sterhava), Doctora en Derecho, y Profesora de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.