miércoles, 27 de marzo de 2013

Concepto y contenido del dolo



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LA TEORÍA COGNITIVA DEL DOLO

I) LA DELIMITACIÓN ENTRE DOLO E IMPRUDENCIA CON UN CRITERIO COGNITIVO

1. La doctrina partidaria de una teoría cognitiva del dolo coincide en delimitar el dolo y la imprudencia con un criterio exclusivamente cognitivo (conocimiento/desconocimiento), siguiendo la postura defendida en Alemania por algunos autores.

2. Para la descripción del conocimiento que caracteriza la conducta dolosa, la posición más extendida recurre al criterio del peligro: actúa con dolo el que conoce el peligro concreto de realización del tipo; con imprudencia, por el contrario, actúa el que no se representa el peligro de su acción o se lo representa, pero, por un error en la apreciación de los hechos, no lo considera un peligro concreto.

3. Esta postura empieza a ser frecuente también en la jurisprudencia de la última década, donde, por primera vez, el conocimiento del peligro concreto de producción del resultado se considera, no como indicador de la voluntad, sino como único elemento constituyente del ilícito doloso frente al imprudente.

II) EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO DEL PROPIO DOLO

1. Como puede deducirse de la definiciónde dolo utilizada, el objeto sobre el que debe recaer el conocimiento propio del dolo-es decir, aquello que debe conocerse para afirmar el carácter doloso de la conducta-es únicamente el tipo objetivo (dolo natural), al cual pertenecen los elementos objetivos que conforman la descripción típica, tanto los elementos esenciales como los accidentales.

No es parte del dolo el conocimiento de la antijuridicidad (dolo malo), es decir, no es necesario para afirmar el carácter doloso de una conducta que su autor supiera que dicha conducta está prohibida penalmente (es ilícita), basta con probar que sabía lo que hacía. El conocimiento o desconocimiento de la antijuridicidad afecta a la culpabilidad del sujeto pero no al carácter doloso de la conducta.

2. Naturalmente, la forma de “conocer” los elementos del tipo dependerá de su naturaleza. Si se trata de elementos que concurren en el momento de realizar la acción el sujeto debe conocerlos, en el sentido de saber de su existencia.

Si se trata de un elemento normativo del tipo, el conocimiento tendrá otra naturaleza. Los elementos normativos del tipo son, en general, aquellos que no describen una realidad sensorial sino que requieren para su apreciación una previa valoración, que puede ser de juicio cognitivo, de valoración jurídica o de apreciación cultural, y deben tambiñen ser abarcados por el dolo del autor pues vienen a configurar la conducta típica.

3. Por último, como ya se mencionó en la propia definición de la conducta dolosa, en los delitos de resultado, el dolo debe abarcar el resultado. Como el resultado es un elemento del tipo que no existe en el momento en el que el sujeto realiza la acción sino que es un acaecimiento futuro, respecto del mismo no puede hablarse propiamente de conocimiento sino de previsión.

Dicha previsión del resultado es lo que caracteriza a la conducta dolosa frente a la imprudente, en la que el resultado, siendo previsible, no fue previsto por el autor.

b) CONCEPCIÓN TRADICIONAL

I) LA DELIMITACIÓN ENTRE DOLO E IMPRUDENCIA CON UN CRITERIO VOLITIVO

La concepción clásica del dolo, seguida por la todavía doctrina mayoritaria en España exige, junto al conocimiento, un elemento volitivo en la conducta dolosa. Así, el dolo se define como “conocimiento y voluntad de realización de los elementos del tipo”. La voluntad de realización del tipo penal (el querer o no querer) se considera el elemento psicológico auténticamente distintivo del dolo frente a la imprudencia. Según esta concepción tradicional, actúa dolosamente el que sabe que está realizando los elementos de un tipo penal y quiere hacerlo.

II) CLASES DE DOLO SEGÚN EL ELEMENTO VOLITIVO

1. EL DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO

De “dolo directo de primer grado” se habla en los casos en que el autor dirige su conducta a la realización de un tipo penal, actúa con el propósito e intención de causar un resultado típico.

2. EL DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO

La voluntad propia del dolo también se afirma en aquellos casos en los que el sujeto no perseguía como fin de su conducta la realización del tipo penal, sino que su objetivo es otro (sea o no delictivo) pero es consciente de que su conducta lleva aparejada necesariamente la realización del tipo.

3. EL DOLO EVENTUAL

Existen otros supuestos en los que el sujeto no tiene el propósito de causar el resultado, tampoco se lo ha representado como seguro, pero sí se representa la realización del tipo como posible, es consciente de que su acción conlleva un peligro de realización del resultado.

La doctrina y la jurisprudencia mayoritaria defienden un concepto muy amplio de voluntad para abarcar también con el dolo a determinadas conductas no intencionales: las realizadas con lo que se denomina dolo eventual. La cuestión que ha originado las múltiples teorías sobre el dolo eventual es determinar un criterio que permita distinguir las conductas doloso-eventuales de las meramente imprudentes. Puesto que se parte de una concepción volitiva del dolo, las conductas con dolo eventual deben presentar algún plus respecto a las conductas imprudentes, que permita afirmar que la realización del tipo ha sido de algún modo querida por el autor.

III) LAS TEORÍAS SOBRE EL DOLO EVENTUAL

Los principales criterios propuestos por la doctrina y empleados por la jurisprudencia para considerar que una conducta es doloso eventual pueden agruparse en tres grandes grupos:

1. TEORÍAS DEL CONSENTIMIENTO (APROBACIÓN O ASENTIMIENTO)

El dolo eventual se caracteriza frente a las conductas meramente imprudentes en la presencia de una actitud interna hacia el resultado que permita considerarlo como “querido”, la cual se ha tratado de definir con las distintas fórmulas del “consentimiento”, “aceptación” o “ratificación” del resultado previsto por el autor.

- Frank: propuso que el juez debía imaginar qué habría hecho el autor de presentarse el resultado como seguro: “si lo que me parece probable fuera seguro, no obstante actuaría” (dolo eventual) o “si lo que me parece probable fuera seguro, no actuaría (imprudencia).

- Engisch: el dolo eventual debe afirmarse cuando el autor haya sido indiferente a la realización del tipo, porque se considera que apela a un criterio interno de tipo sentimental.

En la actualidad es minoritaria la postura de quienes exigen en la conducta con dolo eventual una actitud interna de consentimiento.

2. TEORÍA DE LA PROBABILIDAD (O DE LA REPRESENTACIÓN)

Esta teoría intenta delimitar el dolo eventual de la imprudencia según el grado de probabilidad con que el autor se ha representado el resultado: si el autor se lo representa con un alto grado de probabilidad y, a pesar de ello actúa, existe dolo eventual; si el grado de probabilidad que le asigna es escaso entonces solo actúa imprudentemente.

3. TEORÍAS ECLÉCTICAS O MIXTAS

Los inconvenientes de hacer depender la afirmación del dolo eventual de un criterio tan impreciso como la actitud interna del sujeto frente al resultado o de identificarlo meramente con la representación de una alta probabilidad del resultado, ha llevado a una postura mixta o ecléctica que caracteriza al dolo eventual poniendo el acento en el conocimiento de un determinado grado de peligro y en la aceptación del mismo. Así la fórmula propuesta por Stratenwerth de “tomarse en serio el peligro de lesión y conformarse con dicha posibilidad”, ha tenido una amplia aceptación en la doctrina española.

En todas ellas la aceptación del resultado (el elemento volitivo) se deduce necesariamente de la mera decisiónde actuar una vez que el sujeto lo ha tomado en serio o ha contado con la realización del resultado, dado el alto nivel del peligro creado.

c) CONCLUSIONES SOBRE LAS CLASES Y PRUEBA DEL DOLO DESDE LA TEORÍA COGNITIVA

I) SOBRE LAS CLASES DE DOLO

1. Con la caracterización de la conducta dolosa según un criterio cognitivo, la distinción tradicional de tres clases de dolo, basada en la distinta intensidad con que el sujeto quiere el resultado típico, deja de tener sentido.

2. Debe aclararse que prescindir del elemento volitivo como componente psicológico del dolo no supone ampliar el ámbito del dolo frente a la imprudencia, pues lo que decide la calificación como dolosa de una conducta no es la mera representación de la posibilidad del resultado, sino la representación de un peligro de tal entidad que el sujeto prevea el resultado, es decir, sepa que su eventual producción queda en manos del azar.