miércoles, 27 de marzo de 2013

El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un Derecho, oficio o cargo



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CONSIDERACIONES PREVIAS

El apartado séptimo del art. 20 CP regula, a través de la expresión “el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo”, un entramado de causas de justificación que descansan sobre un suporte común. Mediante esta fórmula genérica, se pone expresamente en escena la unidad del ordenamiento jurídico, pues serán las normas jurídicas extrapenales las que determinen el alcance del precepto permisivo, fundamentando la existencia de un deber jurídico, un derecho o una profesión en cuya virtud se actúa.

Con arreglo al mismo, la conducta típica realizada con ocasión del ejercicio del cargo, derecho, oficio o cumplimiento de un deber quedará justificada si se dirige a la realización de un interés de mayor valor que el menoscabado por ella.

EL EJERCICIO LEGÍTIMO DEL CARGO COMO MANIFESTACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER: EL EJERCICIO DE LA VIOLENCIA ESTATAL

A menudo, las intervenciones policiales en el ejercicio de funciones estatales traen como consecuencia la realización de conductas típicas que menoscaban la esfera de los bienes jurídicos individuales. Bajo determinadas condiciones, dichas actuaciones pueden estar autorizadas en virtud de la causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber.

En la esfera específica del ejercicio de la violencia estatal por parte de la autoridad y sus agentes, la colisión de intereses se plantea entre el interés relativo al mantenimiento de la seguridad pública y la prevención de delitos, de un lado, y la protección de bienes jurídicos individuales fundamentales, de otro; conflicto que se resolverá a favor del primero, siempre que se observen determinados requisitos. No obstante, cabe someter el alcance del principio del interés preponderante a un ulterior criterio corrector, cuya base se conecta con el respeto de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) y que impide que esta sea instrumentalizada para el desempeño de funciones policiales en materia de seguridad pública. Desde esta perspectiva, y dado que no rige aquí un criterio estricto de proporcionalidad de los intereses en conflicto, sino uno más flexible por razón del interés público por el que se actúa, se excluirán absolutamente del campo de esta causa de justificación el empleo de la tortura y otros tratos degradantes, así como la violencia policial dirigida dolosamente a producir la muerte.

a) VERTIENTE OBJETIVA DE LA EXIMENTE DE OBRAR EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD

La aplicación de esta causa de justificación está condicionada a la concurrencia de los requisitos objetivos que a continuación se formulan.

I) NECESIDAD EN ABSTRACTO DEL USO DE LA VIOLENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER. EL EXCESO INTENSIVO DE LA VIOLENCIA

En primer lugar, es preciso que el que ejerza la violencia revista la condición de autoridad o agente de esta, sea miembro de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

El sistema policial español desglosa en distintos cuerpos: Cuerpo Nacional de Policía, Guardia Civil, y los dependientes de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales. Cabe mencionar la particularidad atribuida a los miembros de la seguridad privada (vigilantes de seguridad, escoltas privadas, etc.), cuyas funciones están reguladas por la Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada, y subordinadas a la seguridad pública.

Además, es indispensable que el agente esté legalmente autorizado para usar la fuerza en virtud de las funciones que tiene asignadas, en otras palabras, que la conducta típica haya sido realizada en el ejercicio de dichas funciones. En este sentido, la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (LOFCSE), establece los presupuestos necesarios para autorizar el uso de la fuerza a los agentes de la autoridad.

La ausencia de necesidad genérica del uso de la fuerza fundamenta la hipótesis de exceso extensivo de la violencia, una extralimitación de la intervención policial que no puede quedar amparada por las reglas de la eximente que se analiza. Porque si no concurren los presupuestos que autorizan al agente a usar la violencia, su intervención ya no quedará vinculada con el cumplimiento del deber en el ejercicio de sus funciones. Cabe encuadrar, como supuesto de exceso extensivo de la violencia, el incumplimiento por el agente de la advertencia previa y expresa del uso de la fuerza, por ejemplo, la orden de “alto o disparo”.

Sigue siendo preocupante la ausencia de garantías en relación con la regulación del uso de la fuerza que no implica el empleo de armas reglamentarias (así, la fuerza física). En estas hipótesis, se diluyen los presupuestos que fundamentan la necesidad abstracta de la violencia estatal: la doctrina jurisprudencial requiere que concurra “un cierto grado de resistencia o de actitud agresiva o peligrosa” por parte de quien soporta el acto de fuerza policial.

II) NECESIDAD EN CONCRETO DEL USO DE LA VIOLENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER. EL EXCESO INTENSIVO DE LA VIOLENCIA

Tras acreditar la concurrencia de los presupuestos que permiten el uso de la fuerza, el siguiente requisito objetivo gira en torno a la medición de la violencia empleada.

La concreta intervención policial en la esfera de los bienes jurídicos individuales debe ser racionalmente necesaria para el ejercicio de la función de que se trate, esto es, debe representar el medio idóneo menos lesivo posible teniendo en cuenta las particulares circunstancias, “entre ellas, las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad”, desde una perspectiva objetiva ex ante. La necesidad concreta del medio empleado debe, asimismo, limitarse a través del criterio de proporcionalidad de los intereses en conflicto: por un lado, el mantenimiento de la seguridad pública, y por otr, el interés en la protección de bienes jurídicos individuales (los finalmente lesionados por la intervención policial). En este contexto, se compara la entidad de la actuación violenta policial con la gravedad de la infracción o comportamiento del sujeto en quien recae la violencia.

Por otro lado, la falta de necesidad concreta del recurso empleado para cumplir el deber conduce a las hipótesis de exceso intensivo de la violencia. Esto sucederá cuando el medio violento utilizado no sea el menos lesivo posible para el ejercicio de las funciones públicas o sea desproporcionado. Dado el carácter secundario de este requisito objetivo, los supuestos de exceso intensivo de la violencia se resuelven a través de la aplicación de la eximente incompleta del cumplimiento del deber, que contempla una atenuación de la pena conforme al art. 21.1 en relación con el 20.7 CP.

b) VERTIENTE SUBJETIVA DE LA EXIMENTE DE OBRAR EN CUMPLIMIENTO DEL DEBER POR LOS AGENTES DE LA AUTORIDAD

El elemento subjetivo correspondiente a esta causa de justificación exige que el autor actúe conociendo los presupuestos necesarios que le autorizan al uso de la fuerza y dirija su actuación hacia el cumplimiento de un deber.

OTRAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Como se ha señalado, el art. 20.7 CP comprende también otras causas de justificación que permiten amparar conductas típicas realizadas con ocasión de desempeño de un oficio o en virtud de un derecho.

a) EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN OFICIO

El art. 20.7 CP contempla expresamente la posibilidad de cubrir conductas típicas realizadas en virtud del “ejercicio legítimo de un oficio”. Se identifica el término “oficio” con el desempeño de una actividad profesional de carácter privado, en contraposición con el de “cargo”, que supone el ejercicio de funciones públicas.

Se suelen encuadrar en esta eximente, el ejercicio profesional de la abogacía, el periodismo, la medicina (las intervenciones médico-quirúrgicas) o el deporte.

La aplicación de la eximente de obrar en el “ejercicio legítimo de un oficio” quedará condicionada a la actuación siempre vinculada con el ejercicio de las facultades propias del ámbito profesional de que se trate: el sujeto debe observar las reglas que rigen la actividad profesional concreta, y la conducta que realice ha de ser necesaria y proporcionada, atendiendo a la finalidad correspondiente a su profesión y al bien jurídico lesionado.

b) EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El art. 20.7 CP declara exento de responsabilidad penal al que actúe “en el ejercicio legítimo de un derecho”. La opinión dominante interpreta el enunciado legal de esta causa de justificación desde una perspectiva amplia de “derechos” cuyo ejercicio puede integrarse en ella. Es requisito básico la existencia real de un derecho reconocido.

Ahora bien, con la finalidad de dibujar los contornos de esta eximente y diferenciarla de las restantes previstas en el citado precepto, se excluyen de su esfera de aplicación aquellos derechos que sean inherentes al desarrollo de una determinada profesión, así como los derivados del ejercicio del cargo.

Como supuestos concretos de ejercicio legítimo de un derecho, cabe mencionar a la facultad que arbitra el art. 49.2º LECrim al particular para detener a quien es sorprendido cometiendo un hecho delictivo (“in fraganti”), o la práctica de un deporte por personas aficionadas.

Asimismo, se encuadra aquí el ejercicio del denominado “derecho de corrección” o educación cuyas facultades se derivan del ejercicio de la patria potestad o tutela respecto de los hijos o pupilos sometidos a las mismas (arts. 154 y 268 CC).

Por otro lado, hay determinadas conductas típicas que no podrán quedar cubiertas por el ejercicio legítimo de un derecho, aunque el sujeto actúe en virtud del mismo. El art. 455 CP sanciona la realización arbitraria del propio derecho empleando violencia, intimidación o fuerza en las cosas.

3. LA CONCURRENCIA PARCIAL EN LOS ELEMENTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

Las causas de justificación no podrán eliminar la antijuridicidad de la conducta cuando no concurren todos sus requisitos. Se ha puesto de relieve, a propósito del análisis de cada causa de justificación, el carácter nuclear o solo secundario de los elementos que las componene, una distinción que posee importancia práctica en los supuestos de concurrencia parcial de las mismas.

La ausencia de un requisito nuclear impide absolutamente apreciar la eximente. En cambio, si, presentes sus elementos básicos, falta alguno de los secundarios, podremos señalar una situación de justificación parcial o incompleta (eximente incompleta).

La especial atenuación de la pena que conlleva se establece en un precepto específico, el art. 68 CP, que prevé una rebaja de la pena en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendiendo al número y entidad de los requisitos que falten o concurran y las circunstancias personales del autor. Asimismo, es aplicable esta vía atenuante a los delitos imprudentes.

Especialmente controvertidas son las hipótesis de ausencia del elemento subjetivo de las causas de justificación, es decir, cuando el autor de la conducta típica desconoce que le amparaba una situación justificante.

Se discute la solución que debe arbitrarse a estos supuestos, y que, en última instancia, estará a merced de la relevancia que se atribuya a la sola presencia de la vertiente objetiva de la causa de justificación. Se han barajado, principalmente, dos soluciones.

La aplicación de las reglas de la tentativa: esta solución, compartida por la doctrina mayoritaria, se basa en la eficiencia separada o independiente de la vertiente objetiva y la subjetiva de la justificación: así, mientras que los elementos objetivos justificantes se encargan de neutralizar el desvalor del resultado, el elemento subjetivo de justificación compensa el desvalor de la acción.

La solución del delito consumado: esta solución rechaza la eficacia separada de ambas vertientes de la justificación en el sentido expuesto por la posición anterior. Afirma que es precisamente el elemento subjetivo justificante el que da significación a la presencia de la situación objetiva correspondiente. Así, no podrá ser calificada como acción de “defensa” la conducta del sujeto que no sabe que se está defendiendo frente a una agresión antijurídica.