domingo, 24 de marzo de 2013

Las teorías de la pena y el Código Penal español



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El Código Penal español vigente no responde a ningún modelo definido de teoría de la pena. Esta actitud del legislador que en principio podría considerarse un acierto (ya que no se puede cerrar legislativamente una discusión absolutamente abierta y viva en la dogmática), constituye sin embargo un gravísimo error desde el momento en que, por ejemplo, se renuncia a consagrar en la legislación ordinaria el principio constitucional de culpabilidad, debiéndose suplir esta omisión con una remisión directa a la CE. “La Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad de manera que no sería legítimo un derecho penal que no determine la pena en atención a la culpabilidad del autor en la comisión de los hechos”.

1. La LO 7/2.003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas.

2. La LO 11/2.003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

3. La LO 15/2.003 de 25 de noviembre, de reforma del Código Penal.

Sin embargo, este rigor preventivo general resulta mitigado por la presencia en el Código Penal de marcado carácter preventivo-especial tales como los sustitutivos penales de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 80 CP), la sustitución de la pena (art. 88 CP) o la libertad condicional (art. 90 CP).

Las teorías de la unión no han sido recogidas expresamente en el Código Penal español pues en ningún lugar del mismo se indica, expresamente, que no puede haber pena sin culpabilidad o que la culpabilidad del autor determine la medida máxima de la pena.

En los casos en los que la medida de la culpabilidad del autor conduzca a la aplicación de la pena en su mitad inferior, la pena no podrá superar esta mitad aunque el autor sea formalmente reincidente, ya que esta agravante se fundamenta en razones de prevención especial que no pueden justificar la aplicación de una pena superior a la adecuada a la adecuada culpabilidad del autor por el hecho. En tale casos la agravante deberá quedar inaplicada. Claro que a iguales conclusiones se puede llegar recurriendo al art. 21.6, dado que el resultado especialmente leve del juicio de culpabilidad por el hecho se puede expresar a través de una circunstancia atenuante de análoga significación, compensable con la agravante de reincidencia en la forma prevista en el art. 66.7.