domingo, 24 de marzo de 2013

Teorías que legitiman la pena por sus consecuencias sociales



Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...
Legitiman la pena en atención a sus consecuencias sociales: la obtención o la tendencia a obtener un determinado fin socialmente útil, ya se trate de prevenir-evitar delitos (teorías relativas y teorías de la unión), ya se trate de ratificar las normas violadas para garantizar el buen funcionamiento del sistema social (teoría de la prevención general positiva).

A) LAS TEORÍAS RELATIVAS

Las teorías relativas de la pena “teorías de la prevención” son propias de la filosofía positivista de finales del s. XIX, la pena no tiende a hacer la Justicia en la Tierra: la imposibilidad de demostrar el “libre albedrío” con los métodos de las ciencias de la naturaleza –se afirmaba- debe llevar necesariamente al rechazo de la pena retributiva (fundamentada en una culpabilidad también indemostrable). La pena se legitima porque tiende a proteger a la sociedad, esto es, porque pretende obtener un fin “relativo” (cambiante o circunstancial) como lo es el fin socialmente útil de prevenir, de evitar, el delito: la pena “es” porque “tiene que ser”, porque resulta necesaria para prevenir la comisión de delitos.

La pena consiste en la intimidación de la generalidad, es decir, en inhibir los impulsos delictivos de autores potenciales indeterminados que todavía no han delinquido para que se abstengan de hacerlo, se tratará de una teoría preventivo-general (negativa) de la pena; si se trata de actuar sobre el autor del delito ya cometido para que no reitere su hecho, estaremos ante una teoría preventivo-especial.

I) LA PREVENCIÓN GENERAL (NEGATIVA)

Feuerbach, sostuvo que el Estado debía procurar que quien tuviera tendencias antijurídicas se viera impedido psicológicamente a comportarse según estas tendencias. La amenaza de la pena tendría precisamente esta función de disuadir: se orienta –como coacción psicológica- hacia la generalidad de los miembros del grupo social que aún no han delinquido para evitar que lo hagan en el futuro. La pena debe imponerse como “consecuencia jurídica necesaria” del delito para confirmar la seriedad de la amenaza y mantener así su efecto intimidante frente a la generalidad.

II) LA PREVENCIÓN ESPECIAL

La comisión de un delito revela en el autor la posibilidad de la comisión de nuevos delitos; por tanto, la pena ha de servir para evitar esos futuros delitos actuando sobre la persona de su autor. El desplazamiento del acento del Derecho penal desde el hecho cometido al autor del mismo. Decía Von Liszt que la pena es “prevención mediante represión”: pero llevar a cabo este programa requería que la finalidad preventivo-especial de la pena se investigase en función de las distintas categorías de delincuentes y no, como se había hecho hasta entonces, de manera uniforme para cualquier autor. Las investigaciones antropológicas y sociológicas referentes a los delincuentes asignando a la pena finalidades diferentes:

• Finalidad de corrección para el delincuente capaz de corregirse y necesitado de corrección (los que se inician en la carrera delictiva). Pena “resocializadora”, tratamiento individualizado científicamente.

• Finalidad de admonición para el delincuente que no requiere corrección (los ocasionales). Con la pena admonitoria se intenta advertir o llamar la atención al autor de un delito para que abstenga de delinquir en el futuro.

• Finalidad de inocuización. La pena inocuizadora desplegaría sus efectos respecto de delincuentes que no necesitan ser resocializados (persona integrada socialmente que comete una estafa de grandes dimensiones; parricida que actúa en una situación que difícilmente vuelva a producirse) o que no puedan ser resocializados (delincuentes por convicción: terroristas). En la inocuización temporal, la pena procura apartar al autor durante un determinado periodo de tiempo de la vida social (la prisión cumpliría así la función de centro de “custodia” del reo) o de la fuente de peligro que lo ha llevado al delito (privación del permiso de conducir durante cierto tiempo al conductor ebrio). La inocuización es definitiva cuando a través de la pena se destruye a la persona del autor total o parcialmente (v. gr. la pena de muerte o a la que se refiere el lema “contra violación castración”) o se le segrega del grupo social de forma prácticamente indefinida (pena privativa de libertad de muy larga duración o cadena perpetua).

B) LAS TEORÍAS DE LA UNIÓN

Estas teorías tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teorías unificadora que ponga fin a la “lucha de Escuelas”. La pena será legítima cuando sea al mismo tiempo justa y útil. La antinomia de los fines de la pena: en los casos particulares la pena justa con respecto al hecho cometido puede ser inútil con referencia al autor del mismo y a las necesidades preventivas que este plantea y que la pena útil para las necesidades preventivas puede ser injusta respecto del hecho cometido.

I) LA TEORÍA DE LA UNIÓN ADITIVA

Prioridad a la justicia sobre la utilidad (la pena se fundamenta en la culpabilidad). La utilidad de la pena puede contemplarse legítimamente simpre y cuando ello no requiera ni exceder ni atenuar la pena justa.

II) LA TEORÍA DIALÉCTICA DE LA UNIÓN

Prioridad a la utilidad sobre la justicia; la pena se fundamenta en su necesidad (utilidad): por consiguiente, solo es legítima la pena adecuada a las exigencias de la prevención. La pena útil solo es legítima mientras no supere el límite de la pena justa. El esquema básico de la concepción “dialéctica” propuesta por Roxin, reconociendo la antinomia de los fines de la pena, se intenta alcanzar una síntesis entre todos ellos distinguiendo los diferentes momentos de la vida de la pena:

• En el momento de la amenaza el fin de la pena es la prevención general (negativa o de intimidación).

• En el momento de la individualización de la pena por parte del juez los fines preventivos son limitados por la medida de la culpabilidad del autor.

• En el momento de la ejecución de la pena adquieren preponderancia los fines resocializadores (prevención especial).

C) LA TEORÍA DE LA PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA

Se considera que la función de la pena es la prevención general positiva, es decir, servir de apoyo y auxilio para la conciencia normativa social, o sea para la afirmación y aseguramiento de las normas fundamentales. Al delito como desautorización de la norma debe seguir la pena para ratificar, estabilizar o afirmar la vigencia de la norma violada. Jacobs: “la pena es siempre reacción ante la infracción de una norma: mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que ha de respetarse la norma”.

Crítica a las teorías preventivas tradicionales que se han apoyado en consideraciones empíricas que no han podido ser demostradas. La prevención general negativa (a través de la coacción psicológica) y la resocialización (a través de la privación de libertad), se afirma, son fines que no se pueden verificar como verdaderamente alcanzables y ello determina que sus afirmaciones sobre situaciones y desarrollos empíricos sean metodológicamente atacables, faltos de base, de dignidad científica y de legitimidad práctico-normativa.

La teoría de la prevención general positiva tiene a su favor que relativiza el efecto intimidante de la pena y evita falsos optimismos en relación a la ejecución de la pena privativa de libertad orientada a la resocialización, originando necesariamente una discusión sobre las alternativas reales a esta pena. Este concepto de culpabilidad es absolutamente incapaz para contituir un límite al poder punitivo del Estado y para ofrecer una teoría de la individualización de la pena.