miércoles, 17 de abril de 2013

Delitos relativos al tráfico de drogas



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Según la Memoria de 2009 de la Fiscalía General del Estado, la cifra de procesos incoados en España por delitos relacionados con el tráfico de drogas ha oscilado entre los 12.214 en el año 1998 y los 22.070 en el año 2008.

Delitos-trafico-de-drogas
Las cifras ponen de manifiesto un aumento en el tráfico de drogas en España.

Las cifras de las cantidades de droga incautadas ponen sobre la pista de a qué tipo de tráfico se deben la mayoría de procesos:

CANTIDADES DE DROGA INCAUTADA EN ESPAÑA (EN KG).

AÑO HEROÍNA COCAÍNA HACHÍS
1988 480 3.461 90.940
2008 226 33.783 682.671

Las cifras anteriores ponen de manifiesto el aumento del tráfico, más que la eficacia de la persecución penal. De hecho, es opinión generalizada que el método represivo ha sido y es un fracaso absoluto, si se entiende que su finalidad es la erradicación de la oferta y demanda de estas sustancias.

- Tipo básico del delito (primer párrafo del art. 368 del Código Penal)


+ Bien jurídico protegido: la salud pública


Se protege la salud pública. El delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto y consumación anticipada, de modo que no se requiere ningún resultado para su consumación, pero en los casos en que tal peligro abstracto no aparezca (no hay riesgo de difusión a terceras personas o la sustancia no es idónea para dañar a la salud) no cabe afirmar la antijuricidad material.

+ ¿Cuándo la conducta no estará tipificada como delito?


No habrá peligro para la salud pública, y por tanto la conducta será atípica:

a. Cuando la droga esté destinada a un solo y concreto individuo o varios determinados, siempre que la cantidad se adecue al consumo de que se trate (supuestos de autoconsumo, consumo compartido o invitación a un sujeto).

b. Cuando se trate de cantidades inferiores a la dosis mínima psicoactiva, por ser un caso de falta de objeto material, de inexistencia de droga.

c. Cuando la droga está destinada a un uso diferente del consumo, aunque se realice infringiendo la normativa administrativa de complemento (por ejemplo, uso para fines científicos).

- Objeto material en los delitos relacionados con el tráfico de drogas


El artículo 368 del Código Penal se refiere a “drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas”, pero no se trata de tres variedades de objetos, ya que tanto los estupefacientes como los psicotrópicos son drogas. De acuerdo con la Convención Única de Nueva York sobre Estupefacientes de 1961 (enmendada por el Protocolo de Ginebra de 1972), son estupefacientes a los efectos del art. 368 CP las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas I, II y IV (entre otras muchas, cocaína, metadona, opio, morfina, codeína, heroína, cannabis y resina de cannabis). Por su parte, conforme al Convenio de Viena sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, son psicotrópicos a efectos del art. 368 CP las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas I, II, III y IV (entre otras muchas, MDMA –éxtasis‐, mescalina, LSD, anfetamina, barbital, bromazepam, diazepam y lorazepam). Cualquiera de esas sustancias podrá ser objeto material del delito siempre que pueda ser calificada de “tóxica”, esto es, capaz de causar efectos adversos en la salud, en atención a la dosis y a la naturaleza de la sustancia.

+ Dosis mínima psicoactiva 


Por lo que respecta a la “dosis mínima psicoactiva” (de la sustancia pura), que establece el límite de la intervención penal, la mayoría de la Jurisprudencia emplea el siguiente cuadro:

HEROÍNA COCAÍNA HACHÍS LSD MDMA MORFINA
0.66 mg. 50 mg. 10 mg. de THC* 0.002 mg. 20 mg. 2 mg.

* THC: Tetrahidrocannabinol (principal sustancia psicoactiva del cannabis).

- Penas a imponer por delito de tráfico de drogas: según la toxicidad de las mismas


Por su parte, la pena a imponer por el delito de tráfico de drogas varía en función de la toxicidad de la droga (capacidad para causar mayor o menor daño).

+ Distinción entre drogas "blandas" y "duras"


Así, se distingue entre drogas “blandas” y drogas “duras”, en función del nivel de tolerancia, dependencia física, daño que cause en el organismo y grado de letalidad de la sustancia; de acuerdo con el Tribunal Supremo:

a. Son drogas duras la heroína, morfina, metadona, cocaína, LSD, mescalina, psilobicina, las drogas de síntesis (MDMA o éxtasis, MDA o “píldora del amor”, MDEA o “Eva”) y las anfetaminas. La pena a imponer en el tipo básico es prisión de 3 a 6 años más multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

b. Son drogas blandas los derivados del cannabis (marihuana, hachís), las benzodiazepinas (hipnóticos o sedantes, como el Rohipnol, Transilium o Tranquimazín). La pena a imponer en el tipo básico es prisión de 1 a 3 años más multa del tanto al duplo del valor de la droga.

‐ Conductas típicas


La amplitud de la redacción del art. 368 del Código Penal permite incluir cualquier conducta que suponga un favorecimiento del consumo ilegal, o bien la posesión para favorecer su consumo ilegal. En concreto el art. 368 CP menciona los siguientes comportamientos:

+ Cultivo


Son atípicos los cultivos autorizados por el Servicio de Estupefacientes y Psicotropos de la Agencia Española del Medicamento, los destinados al autoconsumo (cuando dicha finalidad pueda inferirse de la cantidad) o a otros fines (científicos o de investigación) y los que se refieran a plantas que por su falta de calidad no puedan servir para extraer una droga tóxica.

+ Elaboración


Acción de transformar una cosa en otra, ya sea partiendo de una planta o de parte de ella, ya sea manipulando sustancias en un laboratorio. Son igualmente supuestos de atipicidad las elaboraciones autorizadas, las destinadas al autoconsumo y las que no están dirigidas al consumo ilegal.

+ Tráfico


Cualquier operación de puesta en circulación de las drogas ya elaboradas. La Jurisprudencia ha considerado tráfico la compra, la oferta, el acuerdo de comprar y vender, el suministro de dinero para que otro compre y el transporte.

+ Promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal


La Jurisprudencia incluye cualquier contribución al ciclo de la droga, descartándose en gran medida la posibilidad de calificar ciertas aportaciones como de complicidad.

+ Posesión para favorecer el consumo ilegal


Es atípica la posesión destinada a otros fines (científicos, coleccionismo) y la posesión para el autoconsumo. El Tribunal Supremo determina si hay o no posesión para el autoconsumo a partir de la cantidad de la droga incautada:

. Se entiende que hay posesión para el autoconsumo, y que por tanto la conducta es impune, ante cantidades que resulten de multiplicar la cantidad de consumo diario de la sustancia por los días de acopio (dependiendo de las circunstancias, entre 3 y 10 días).

. Otros datos que pueden romper la presunción de posesión para el autoconsumo son los siguientes: aparición de instrumentos que indiquen la preparación de dosis a cierta escala; que el sujeto sea o no consumidor habitual; existencia de importantes sumas de dinero en el domicilio que no respondan a ninguna actividad lícita; circunstancias de tiempo y de lugar en las que se haya encontrado al sujeto en posesión de la droga (por ejemplo, a la puerta de una discoteca de madrugada).

Las anteriores conductas sólo serán típicas si van dirigidas al consumo ilegal de terceras personas distintas al autor. El autoconsumo, a pesar de que pueda ser “ilegal” administrativamente (si se consume en lugares públicos), es penalmente atípico.

- Tipo atenuado (segundo párrafo del art. 368 del Código Penal)


Este párrafo se introdujo en el CP por LO 5/2010 a iniciativa del propio Tribunal Supremo, con el fin de atemperar el problema de la falta de proporcionalidad de las penas en materia de tráfico de drogas y paliar en parte las consecuencias de la tesis que considera típica la venta de una cantidad de sustancia que supere el mínimo psicoactivo. Conforme a este precepto, se permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el primer párrafo, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias agravantes a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP.

- Sistema de agravaciones


Los artículos 369 a 370 del Código Penal recogen un caótico sistema de agravaciones para los delitos de tráfico de drogas, que hacen que las penas a imponer puedan dispararse hasta superar a las previstas para el homicidio.

Las consecuencias penológicas de cada grupo de circunstancias agravantes son las siguientes:

+ Artículo 369 del Código Penal


Penas superiores en grado a las previstas en el art. 368 CP y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga en caso de concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

1. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio.

2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

4. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior. La Jurisprudencia estima que la cantidad es de notoria importancia aplicando la siguiente tabla:

HEROÍNA COCAÍNA DERIVADOS DEL CANNABIS LSD MDMA MORFINA
300 gr. 1.000 gr. Marihuana: 10 kg.
Hachís: 2.5 kg.
Aceite de hachís: 300 gr.
300 mg. 240 gr. 1000 gr.

6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud.

7. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades.

8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho.

+ Artículo 369 bis del Código Penal


Cuando los hechos descritos en el artículo 368 CP se hayan realizado por quienes pertenecieren a una organización delictiva, se impondrán las penas de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa en los demás casos.

A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo primero. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en los dos artículos anteriores, se le impondrán las siguientes penas:

a. Multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

b. Multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.

+ Artículo 370 del Código Penal


Pena superior en grado a la prevista en el art. 368 CP cuando:

1. Se utilice a menores de 18 años o a disminuidos psíquicos para cometer estos delitos.

2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2a del apartado 1 del artículo 369 CP.

3. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. Se consideran de extrema gravedad los siguientes casos:

a. la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia,

b. se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico,

c. se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas,

d. se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o

e. cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los supuestos de los anteriores números 2 y 3 se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

- Tráfico de precursores (art. 371 del Código Penal)


+ Tipo básico del tráfico de precursores (art. 371.1 CP)


Se castiga con prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos, al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

+ Tipo agravado (art. 371.2 CP)


Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones. En tales casos, los jueces o tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años.

- Otras disposiciones (arts. 372 a 378 del Código Penal)


El Código Penal regula en esos preceptos otras disposiciones aplicables a los delitos de tráfico de drogas: inhabilitación especial en función de la profesión del sujeto activo (empresario, intermediario financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, etc.); penalidad de la conspiración, proposición y provocación para cometer estos delitos; reglas aplicables al decomiso en estos supuestos; reincidencia internacional; atenuación de la pena para casos de abandono voluntario de las actividades delictivas y colaboración activa con las autoridades, así como para los casos en que el reo haya finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación; reglas para determinar la cuantía de la multa en función del precio de la droga, y prelación de pagos a realizar por el penado.

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Fuente:
Apuntes de Esther Hava García (@sterhava), Doctora en Derecho, y Profesora de Derecho Penal en la Universidad de Cádiz.