miércoles, 13 de enero de 2016

Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 1097/2009, de 17 noviembre, sobre publicidad falsa



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Analizamos en esta ocasión en el blog una Sentencia del Tribunal Supremo (la STS 1097/2009, de 17 noviembre), muy interesante e instructiva a los efectos del tema objeto de la misma, la publicidad falsa.

Publicidad falsa y Derecho penal

- Resumen de la Sentencia del Tribunal Supremo 1097/2009, de 17 de noviembre, sobre publicidad falsa


En esta Sentencia, el acusado creó la sociedad mercantil UPUERE S.L. (sociedad de la que es administrador único el acusado).

Para ello se empezó a negociar, con el British College of Naturopathy & Osteopathy (BCNO), un acuerdo por el que este último podría reconocer el diploma que se expidiera en UPUERE a los alumnos para poder optar, tras un curso de conversión, a una titulación universitaria oficial británica.

En diciembre de 1997, la UPUERE comenzó su actividad, ofertando sus servicios con la expectativa de una pronta concreción de dichos acuerdos.

Con motivo de tal creación y para comenzar su funcionamiento llevó a cabo una campaña de publicidad, consistente fundamentalmente en folletos, en los que hacía constar expresamente que los estudios para el curso "Estudios superiores de osteopatía" estaban homologados por el BCNO.

En octubre de 2002, la Comunidad de Madrid requirió a UPUERE S.L. para que eliminase toda información que incluyese el término "Universidad", al no poder utilizar dicha denominación con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Universidades, cambiando la denominación en diciembre de 2003 a CENTRO DE ESTUDIOS SUPERIORES UPUERE.

Motivados por tales expectativas y, sobre todo por el hecho de que la carrera de osteopatía carece en España de título oficial alguno, varios alumnos se matricularon comenzando sus estudios en el año 1999, mientras que otros se matricularon y comenzaron sus estudios en el año 2000, abonando las correspondientes matrículas, tasas, etc. Cuando ya estaban próximos a finalizar los estudios, en el año 2003, se percataron de que la homologación antes mencionada no se producía de forma mecánica o automática tras superar el expediente académico, sino que era necesario realizar un curso de conversión en Londres pese a que inicialmente se dijo que sería en Madrid. Y, al contrario de lo que se indicó, el curso de conversión no tuvo lugar dentro del último curso sino que se inició meses después de la finalización del mismo, con un coste global a cargo del alumno y con una duración de varios meses.

Los alumnos decidieron abandonar sus estudios y presentar una querella contra el acusado, querella que dio origen a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 18 de Marzo de 2009, condenó al acusado como autor responsable de un delito de falsedad publicitaria, a la pena de 10 meses multa con una cuota diaria de 6 euros.

Frente a esta Sentencia, el acusado planteó recurso de casación ante el Tribunal Supremo que dio origen a la Sentencia resumida. En su Fundamento de Derecho segundo, el Tribunal consideró que la sentencia se decantaba por estimar que la oferta no era intencionalmente engañosa, sino que el acusado inicialmente tuvo la expectativa razonable de que el curso de conversión se iba a llevar a cabo en Madrid, lo que alejaba la ocultación, tergiversación u oferta engañosa de este caso. Al mismo tiempo, los juzgadores de la instancia afirmaron que fueron los ingleses los que, a partir de conversaciones en el año 2003, y no antes, decidieron el traslado del lugar de estudios a Londres, por lo que “la información proporcionada no era falaz ni indujo de forma decisiva a la aceptación por los alumnos de las condiciones ofrecidas, lo que elimina también la publicidad engañosa”.

En consecuencia, el Tribunal Supremo declaró haber lugar al recurso de casación y absolvió al acusado de todos los cargos.

Universidad y publicidad falsa

- Notas sobre esta Sentencia, del Tribunal Supremo, sobre publicidad falsa


En este caso resulta evidente que la publicidad del acusado es ilegal, al constituir una conducta desleal, por contener publicidad engañosa (artículo 3 de la vigente Ley 34/1988 General de Publicidad).

Del relato fáctico se deduce una clara disconformidad entre lo publicitado y lo realmente ofrecido. Eso sí, aunque tal conducta sea engañosa, el principio de intervención mínima y de subsidiariedad obliga a que no pueda identificarse el delito de publicidad falsa con el ilícito mercantil de publicidad engañosa. A este respecto, una diferencia podría residir en que mientras la publicidad engañosa induce a error aunque sus datos no sean completamente falsos, la publicidad falsa debe contener “alegaciones falsas” o manifestar “características inciertas”, lo que implica que no se correspondan en absoluto con la realidad. Sin embargo, lo cierto es que lo engañoso suele contener datos inciertos, por lo que prácticamente la mayoría de los actos de engaño contienen alegaciones falsas.

Por otra parte, los demás elementos del tipo requieren que se produzca un riesgo o peligro de generar un “perjuicio grave o manifiesto para los consumidores”, y ahí podría residir la diferencia entre el ilícito penal y el mercantil, y no en la mayor o menor falsedad de la publicidad, que es mucho más difícil de distinguir.

Esta difícil distinción entre el engaño reputado desleal y el engaño de relevancia penal se hace patente por el Tribunal Supremo al establecer que la publicidad contenida en el artículo 282 del Código Penal constituye “engaño” conforme al delito de estafa, pues la publicidad falsa queda absorbida conforme al artículo 8 del Código Penal, por el delito de estafa. En consecuencia, la publicidad falsa como delito debe identificarse con “engaño” y como tal, debe ser falaz y dirigida a producir un error en el sujeto pasivo (al igual que la publicidad ilícita por desleal en el ámbito mercantil).

Consideramos que no se realizó la conducta tipificada en el artículo 282 del Código Penal, pero no porque la publicidad no fuese del todo engañosa, sino porque la discrepancia entre la publicidad y la realidad era fácilmente resarcible mediante la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, no pudiendo constituir un perjuicio grave necesario para que la conducta sea típica a los efectos del artículo 282 del Código Penal.

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Fuente:
Nociones obtenidas al cursar la asignatura de “Derecho Penal de la Empresa”, impartida por Ríos Corbacho, en el Grado en Derecho (Universidad de Cádiz).

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Alberto Freire
Alberto Freire es graduado en Derecho por la Universidad de Cádiz.